叶平原系某公司的电工。去年夏天的一天，叶平在上晚班前半小时喝了三瓶啤酒，喝完立马去上晚上7点的晚班。晚上7时30分左右，由于机器故障，公司员工李英(化名)叫叶平去维修。叶平要求李英开维修单，李英开好之后交给叶平。

　　叶平看过之后，认为不是其工作范围，遂告诉李英不修理。李英就将此情况报告班组长张红，张红到叶平办公室交涉维修的事情。在此期间叶平让张红"滚！"，双方发生口角并产生肢体冲突。之后，叶平报警，双方到镇海区庄市派出所接受调查。叶平在打架中导致头部外伤、右上肢软组织损伤，左肘、左足皮肤挫伤。张红也有轻伤。两天后，公司以叶平临近上班前大量饮酒，酒后不能控制情绪、出言不逊，上班时与同事打架，派出所调解时又态度恶劣、拒不接受调解为由，向叶平出具解除劳动合同通知书。

　　根据《员工守则》中"在公司工作时间进行赌博、打斗、喝酒、盗窃等有害风纪行为者，给予提前解除劳动合同处理"的规定，经公司研究并征求工会意见同意后，决定解除与叶平的劳动合同。叶平对此不服，他认为"上班前喝酒"并非"工作时喝酒"，他受到了张红的殴打，并非主动参与打架，故公司解除劳动合同不合法，要求赔偿违法解除劳动合同赔偿金13万余元。

　　日前，该案件在镇海法院公开庭审，最后法院对于叶平主张的违法解除赔偿金的请求不予支持。叶平不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

　　职工上班前喝酒，可以开除吗？其实也要具体分析。

　　考量一

　　上班前喝酒

　　是否给工作造成不良影响

　　为了维护良好的工作秩序和公司形象，避免发生安全事故，一般来说，用人单位都会严禁职工在工作时间（包括午休时间等）喝酒。职工在临近上班前喝酒，算不算工作时间喝酒？公司禁止在工作时间喝酒，究其目的是为了防止喝酒导致神志不清、不理智、冲动等行为，而影响正常的工作，凡是可能影响正常工作的喝酒行为理应均在禁止之列。但是对于员工违纪处分，应当结合具体案情和单位规章制度做出适当考量。

　　本案中叶平在临近上班的短时间内喝酒较多，在发生纠纷时还处于酒后不清醒状态，影响正常工作，故法院认为被告的行为违反了《员工守则》中上班时间不能喝酒的规定。

　　按照公司要求，在机器无法维修好时叶平应当在机器上挂牌，而叶平并没有在第一时间挂牌，违反了工作职责。在张红找到叶平交涉的时候，叶平不能控制自己的情绪，出言不逊，言语粗鲁，直接激化了双方的矛盾，叶平对于其与张红之间打架事件的起因负有较大的责任。叶平上班时间喝酒的违纪情节显然比较严重，公司依据“工作时间进行喝酒等有害风纪行为者，给予提前解除劳动合同处理”的规定，解除劳动合同无可厚非。但是以下案例中，原顺丰公司员工赵俊义上班前喝酒虽有不妥，但是违纪情节比较轻微，公司规章制度严禁的又是“上班前喝酒且影响工作”的行为，所以公司解除劳动合同并未获得法律的支持。

　　【案件回放】赵俊义原是顺丰公司员工。2013年7月10日，他在上班前喝了一瓶啤酒，且在次日凌晨1时许与另一工友外出并请客让另一工友喝了一瓶啤酒（尚有剩余）。但是，公司无法举证证明当时发现赵俊义与工友上班期间一起喝酒，并已要求两人均停止工作。

　　由于赵俊义系不定时工作制员工，工作期间可以外出，赵俊义的报酬也是多劳多得，在工作时间相对宽松的情况下，赵俊义在上班前喝了一瓶啤酒，外出请人喝了一瓶啤酒，并没有酗酒闹事，公司亦没能举证证明赵俊义“上岗前饮酒影响工作”，且公司《奖励与处罚管理规定》第二十四条的（13）“在工作时间饮酒的（包括上岗前饮酒影响工作的）”，公司并未能提供充分证据证明赵俊义存在严重违反公司规章制度至可以解除劳动合同的行为。广东省惠州市中级人民法院判决支付解除劳动合同赔偿金。

　　考量二

　　单位规章制度

　　对上班喝酒的处罚如何规定

　　《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动法》实施后，具体如何处分员工，根据用人单位制订的规章制度，但不是说有规章制度就肯定可以作为处分违纪员工的依据，如果发生劳动争议的话，司法机关还要对规章制度进行审查。没有制订规章制度，未必不能处分违纪员工，如果员工的违纪行为确实严重扰乱了单位正常的生产经营秩序，突破了用人单位的可以承受的“底线”，也未必不可以开除。

　　但是有和没有规章制度还是不一样，因为很多时候对于员工的违纪行为是否达到了严重的程度，每个人的判断存在差异。如果有依法制订的规章制度，就按规章制度的规定界定违纪行为，否则就由法官或仲裁员进行界定，这对于用人单位来说，就有较大的法律风险。这就是用人单位为什么要依法制订规章制度。

　　以上两个案件之所以判决结果不同，除了具体违纪情节不同之外，公司规章制度的不同条款，也是一个重要因素。

　　叶平一案中，公司《员工守则》中明确规定：“在公司工作时间进行赌博、打斗、喝酒、盗窃等有害风纪行为者，给予提前解除劳动合同处理。”而在上班前喝酒同样会影响正常工作，也未超出社会大众的认知。故《员工守则》中规定的工作时间禁止喝酒理应包括禁止上班前喝酒。所以，公司解除叶平的劳动合同是合法的。

　　而在赵俊义一案中，公司的《奖励与处罚管理规定》严禁的情形是“在工作时间饮酒的（包括上岗前饮酒影响工作的）”。即在工作时间饮酒或上岗前饮酒且影响工作的，才是公司所严禁的行为。但是公司既不能证明赵俊义在工作时间饮酒，也不能证明他上岗前饮酒且影响工作，所以法院最后没有支持公司的解除劳动合同的决定。

　　也许有人会问：如果赵俊义公司规章制度中规定，只要职工在上岗前喝酒就解除劳动合同，公司是否可以据此解除？不是说绝对不可以，但是“上岗前”具体指上岗前多长时间范围内？如果缺乏明确指引，属于劳动者难以具体执行的规定。另外对于员工上班前喝酒，用人单位还负有举证责任。所以除特殊岗位外，对于上班前喝酒但是情节比较轻微的，还是建议用人单位依法采用经济处罚、警告或记过等处分，对于解除劳动合同还是要慎重。

　　考量三

　　单位规章制度

　　是否依法制订和公示

　　【案件回放】李先生在某商贸公司担任平面和网页设计师。去年8月，商贸公司以李先生存在上班时间喝酒等违纪行为解除劳动合同。李先生称监控视频显示，当天傍晚近6时他将一个鸡尾酒酒瓶扔到办公大楼垃圾桶，实际情况是他前天晚上加班时喝的，白天忘记扔了。法庭审理查明，商贸公司提供的《就业规则》载明：“带有酒气或饮酒的，情节严重者，将视作严重违反公司的劳动纪律”。商贸公司表示，该《就业规则》在李先生入职时交给他看过。李先生则表示，入职以来从未看过该《就业规则》，对相关内容并不知晓。长宁法院近日对该案作出一审判决：被告商贸公司应支付原告李先生违法解除劳动合同赔偿金10.7万余元。

　　该如何看待上诉判决结果？加班时间也是上班时间，且职工未离开工作地点。所以加班时间不同于上班时间的辩称是无力的。但就规章制度与处分违纪员工的关系来说，实践中可能有三种情形：

　　第一种是用人单位通过民主程序制订了规章制度，并且公示或告知劳动者。对此，如果发生劳动争议，司法机关主要是审查规章制度的合法性。当然内容明显失当的，本身也不具有合法性。但一般仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

　　第二种是用人单位有制订规章制度，但是在制订程序上有瑕疵。对此，应当加强对于规章制度合理性和告知程序的审查。如《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010)》规定：“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”浙江、广东则还要审查劳动者是否有异议。

　　第三种是用人单位未制订规章制度，或者未公示或告知劳动者。对此，不是说对于违纪员工就不能处分，但是发生劳动争议后，司法机关应严格审查违纪处理的合理性。用人单位对于解除的充分合理性负有举证责任。

　　就李先生一案来说，公司规章制度未公示或告知劳动者，即属于以上第三种情形。而此案中职工违纪情节又比较轻微，所以法院最终支持了员工的诉求。所以公司不但应通过民主程序制订规章制度，而且应公示或告知劳动者。